主持人：各位网友大家好，今天我们请到了中国社会科学院法学研究所渠涛教授进行我们的聚焦灾后法律问题系列访谈的第二次访谈，渠涛老师您先跟我们的网友打一个招呼。
渠涛：好，各位网友上午好！首先请允许我向汶川大地震灾难中的遇难者表示沉痛的哀悼，对遇难者的家属和亲属和灾难中受伤的伤员表示亲切的问候，还有向在抗震救灾第一线的人员表示崇高的敬意。
渠涛：大家现在都是在悲痛的心情和情绪之中，这个时候谈谈灾后的法律问题有的人感到不大合适宜。
主持人：我们谈一下灾后重建里面我们必须要面对和解决的一些问题。
渠涛：对，我们要清楚的看到当救援工作接近尾声，接下来要考虑的工作就是重建工作，而重建工作会遇到很多很多的法律问题，这些法律问题我们必须要面对。
主持人：一个是行政法，一个是民法，今天我们请渠教授来主要是从民法的角度来解读我们在灾后重建里面遇到的一些法律难题，另外渠教授是在日本学习并且工作过多年的一个国际性的学者，我们今天的访谈渠教授可以不可以给大家从日本的一些灾后重建里面遇到的一些问题如何解决，给我们的网友进行一个解读，来有一个比较性的东西。
渠涛：好的，像刚才您说的，灾后的重建牵扯到两个方面的内容，涉及的法律是两个部门法，一个是行政法，一个是民法。恐怕牵扯到具体的问题还需要法律部门之间联合起来一起研究。另外可能还有超出一些法律问题的解决的方式，也就是说通过我们的中央政府出台一些临时性的政策，调整一些关系。我是作为一个民法学者，我想从我自己学习和研究的角度，从民法这个角度谈一谈灾后重建中有哪些我们民法上需要考虑的问题。当然，这次救灾我也没有到灾区去，所以灾区的具体情况我也不是很清楚，似乎可能在谈的过程中有一些是纸上谈兵，也许是无的放矢，但是我会作为一个学者，以我自己过去的学习经验谈一些我自己的看法，抛砖引玉，希望能够引起更多的法律工作者对这方面的重视。
主持人：渠教授今天您准备谈哪些方面的问题呢，因为我看民法的人身关系和财产关系这两大部分也很多，今天我们是不是有一个重点，就财产方面的关系主要来说一说呢？
渠涛：好的，民法作为一个社会法是一个社会不可缺少的，宪法是国家法不可缺少的，因此作为一个社会来说民法非常重要，民法分成两个大的部分，一个是人身关系，一个是财产关系。今天主要我们从财产关系这个方面谈一谈灾后重建需要有哪些问题要考虑。
主持人：好。
渠涛：我想我们还是从我们人数最广大最多的农民这一块，我们从农村的一些财产关系上先谈一谈。
主持人：农村都是自建房，基本上谈不到赔偿的问题，这里面主要有一个他们灾后的土地的问题，现在有的村子塌陷了很多，有的山我看都变形了。
渠涛：对，两个山合并成一个山了。
主持人：相当多的耕地和宅基地都不是原来的样子了，这个怎么样协调和分配呢？
渠涛：是这样的，首先在农村这一块有承包地的关系，农村土地承包经营权有两部法律调整，一个是我们2002年颁行的一个农村土地承包法，还有一个就是我们2007年颁行的《物权法》，尤其是在《物权法》上，我们应该说这种权利应该是一种财产权，这个产权的性质非常的明显。
渠涛：这次汶川大地震是历史上震级最高的，波及面也最大，受灾的面积也很广，从目前的统计死亡人数来看已经达到了相当令人吃惊的一个数字。由此我们可能就想到灾区的乡啊、镇啊、村啊会有程度不同的因遇难而导致的减员。
渠涛：大家知道财产权利是可以伴随着人生而取得，但是一定要伴随着人的死亡而消灭。这部分的财产如何办？有的乡或者是村可能就是全都遇难了，这样的恐怕就有一个问题就是说承包地是不是需要再分配，重新分配。
主持人：我们以什么样的标准进行再分配呢？这个应该是国家再重新出台政策啊还是原来我们民法里面就有这样的规定呢？
渠涛：现行法就可以处理得很好，应该以怎样的标准再分配？
在进入“再分配的讨论”之前，首先应该做的事是重新确认权利的存在与否，也就是确认尚未灭失的权利。所谓权利的灭失一般有两个情况，一是权利人已经不存在，二是权利的标的，内容不复存在。比如土地变成了湖泊。因此，只要家庭中有一人幸存，就说明权利人依然存在，就应该承认他/她对以往其家庭所承包的土地的整体继续享有承包经营权。理由是，第一，农村土地承包制是以“家庭”为单位，这个“单位”在民法上称之为法律主体；也就是，(《农村土地承包法》第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户)——的；第二，《农村土地承包法》第27条1款，也是《物权法》131条规定的“承包期内发包人不得调整承包地”。这一原则性规定最早见于中央文件，一般被称之为“在承包期内，增人不增地；减人不减地”。
主持人：他能不能把家里其他人的地给继承下来呢？
渠涛：我们应该界定说他应该还是按照原来家庭承包的这个地的面积主张或者是享有承包经营权，这个道理何在呢？就是说我们承包法上首先规定了我们这个承包制度是以家庭为单位的，还有一个就是说是在承包期之内不能够调整土地的，除非有极特殊的情况。我们两部法律里都有相关的条文，我们可以稍微的读一下。你比如说农村土地承包法的第15条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，是农户，民法通则上也有个体工商户和农村土地承包户，是户。
渠涛：一个家庭中的幸存者只有一个人，而这个人又是没有成年的儿童或者是因地震灾害丧失了劳动能力的残疾人应该如何处理，一般可以想象的是国家会通过福利机构安置这些人员，那么，是否仍然是应该承认他对承包土地继续享有承包权？
渠涛：我认为，当然应该承认。在民法上法律主体主要是自然人和法人，承包户在《民法通则》被定位为自然人和法人中间的存在。在民法规定上，就自然人而言，根据其精神状态正常与否和年龄的长幼决定其是否具备行为能力，例如，精神经常性的处于不正常状态的人和有效儿童就要否定他的所作出的法律行为——比如买卖物品，赠与他人一定价值以上的东西等等——的效力，这是法律出于对这类人的保护。
渠涛：但是，自然人在行为能力之外，还有权利能力。权利能力与生俱来，包括胎儿在一定的条件下也要承认其具有权利能力。所谓权利能力是指，可作为私法上权利及义务归属主体的资格，具体说，就是可以其就自由、生命、身体等请求法律上保护的资格；请求保障可以取得或处分财产的地位的资格等。因此，无论是什么样的人，是要是生存下来的人，就必须承认他本来想有的对财产的权利。这里特别要强调的是，幼儿的权力更应该予以保障。尽管我们国家一定会在灾后事务的处理上考虑和照顾到孤儿的妥善安置，但是，这种安置不应该以剥夺他/她固有财产为代价。况且，他/她们总有一天会长大，所以更要考虑他们今后的生存条件。
主持人：比如说家里的孩子考上大学去了，这个地还要保留，有的争议说户口转到学校去了这个问题也谈论过。
渠涛：这个话题跟我们这个不是很有关，在中国广大农村每个地方的做法不一样，地这个东西我就说一句，经济相对落后的地方相对不是很重视这个问题，经济发达的地区相对重视这个问题。应该说有一个人只要是幸存就应该承认他的家庭的地，这是一个原则性的问题。如果说在某一个村落里面像有严重的失衡的这样的情况是不是可以调整，下面就有一个再分配的问题。根据家庭中的无一幸免一样或者是特殊的情况，这个原则上的前提如果是家庭无一人幸免，这块土地自然就归集体了，这个就属于无主物了。
渠涛：集体所有的范围内的无主物应该归集体，原则上应该按照《物权法》的131条的第二款也就是农村土地承包法的第27条的第2款的规定他讲的是在承包期内因自然灾害严重损毁承包地等特殊情况，对个别农村之间承包的耕地和草地需要适当调整的必须经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农民代表的同意，这个是最基本的。将同意也就是决议，报道乡或者是县级的人民政府或者是农业主管部门去批准。
主持人：要是这个家里剩的这个人就是小孩或者是老人，或者是没有生产、生活的能力这个地还要保留吗？国家给他养起来了，这个地是不是要收走重新分配村子里的其他的人呢？
渠涛：这个恐怕是一个误区，这个误区就在哪儿呢？国家对自然灾害中的受害人的救济不等于能够用这个来剥夺被救济人的财产，你比如说这是他的财产。
主持人：但是如果国家还要安置他，他又没有生活能力，我认为应该把地重新分给有劳动能力的人。
渠涛：现在《物权法》讲了他是一个财产，这个财产首先有自己的经济价值，第二个通过这个经济价值可以获取财富，所以这个不能轻易的剥夺。首先我们说儿童，儿童会长大的，长大本身应该有的财产你因为这个国家给他安置了什么就把它剥夺了，这个是不对的。第二个我们从另一个角度想，如果我们说具有财产或者说国家啊等等啊给他所有的这些照顾如果能用他的财产把他的生活费用等等能够支出不是更好吗，这是另一个问题。最主要的关键问题我想就是你不能说是因为国家安置了以后就以剥夺他们的财产为代价，这个是完全不一样的法律关系。民法上首先不是这样的。
主持人：对耕地是这么分配，对宅基地的分配原则是不是也是像耕地一样呢？
渠涛：基宅基地是可以减少的，可以根据家庭的成员的幸存数量，这个是可以调整的。但是宅基地本身多大的面积这个是应该说至少是幸存者应该有地方住。
主持人：我们就来谈第二个问题，谈完农村的我们再来谈谈城市里的建筑物，这种产权一些相关的法律问题比较多，比如说大地震里面一些建筑物垮塌的很严重，对这种垮塌的建筑物的产权应该怎么个认定出现了很多的法律问题，请渠教授给我们分析一下。
渠涛：这次大地震中垮塌的建筑物确实是很严重，我在电视上看到也很痛心，在重建中围绕着这个方面的法律问题应该是最多的，因为这个是硬碰硬的在市场经济社会中的一些新兴的一些权利义务关系。
主持人：有的是全部都垮塌了，有的是毁损了。
渠涛：我想是这样的，第一个我们先说说完全垮塌的这一部分，完全垮塌的这一部分。首先我想应该确定一个问题就是说什么，我查了一下，虽然我不是这方面的专家，建筑方面对质量要求的法律法规还是比较细的，应该是做到了相当细致的法规。那么有现行法可依，而你包括设计、包括建筑施工，包括开发商，因为你自己的一些故意也好，过错也好或者是过失也好应该总结为过错，如果你在这个方面有过错的话，首先从民法来说应该承担民事责任。如果有严重的，其实进而可以追究他的行政责任，行政责任什么意思呢？行业管理啊，包括建筑方面的我们有行政管理机关和建设部相关的监督局等等，这些行政处罚甚至是严重的应该是适用于刑法。比如说我们在电视上看到有一些真正的豆腐渣工程，尤其是豆腐渣工程有的还是小学校。
主持人：你看南方周末昨天讲到了都江堰的聚源镇中学那里基本上就是全部的坍塌了，而附近的好多建筑就连标着危房的也没有倒，你可以看出这个学校的建筑质量多差，国家救援队说了这混凝土里面根本不是钢筋而是铁丝。
渠涛：对，我昨天看到另一条消息国家在灾后要对所有的学校建筑进行一个勘测，进行一个判断，看看是不是豆腐渣工程，这个工作必须要做。所以不光是媒体，我想这个应该是从严来做这个事情。从我们民法上来说想追究他的责任必须要证明有没有故意和过失。
主持人：这个怎么证明呢？
渠涛：这个里面证明的方面因为当事人之间可能有诸多悬殊，比如说知识方面的，能力方面的等等都不尽相同。比如说最简单的在国外最早的就是说电视机突然着火，我不可能证明电视机生产过程中有什么过失和故意，我们这个情况也是一样的。一般的老百姓你说他已经完全倒塌了，看到铁丝什么的，这个当然可以认定是豆腐渣工程，但是这个还不足以在法律上有一个很清楚的证据。因为他更需要一些技术方面的确定性的证据，可以证明你确实是有过失或者是有故意。后来呢大家可能听说过无过失责任，这个就是无论我能不能证明你有过失，只要我能证明你的行为和我的受害结果有因果关系等等这些法律技术就出来，主要是为了救济这些比较弱势的这些群体。我们国家是社会主义的市场经济，我们的国家还没有放弃社会主义这一块，因此我们的国家从政府的角度应该不是对学校一个方面，而是应该对所有灾区完全垮塌的建筑应该做一个测量或者是技术鉴定，看他的质量究竟合格不合格。
渠涛：这里面存在很大的问题，什么问题呢？我们这样说，比如说张三买了一个房子，这次在地震中垮塌了，可是他的按揭还没有交完，你没有交完怎么办呢？这个在民法上按揭贷款是一个权利义务的债权债务问题，这边你买房和你对房屋的所有是另一个关系，不能说因我所贷之A款买了B房就把他们两个串起来，说这个房子没了，我的钱不还了，这个不行。在资本主义国家一般都是用保险等等来做，这里面就有一个问题，就是说债权在这儿还留着，但是我的物已经没有了，我还要还这笔钱，物没有了，如果说是基于正常的毁损，这个也无可厚非。但是这里面有一个问题，他的坍塌是不是源于某一些人的过失、过错或者是故意，这又回到了刚才说的比如说设计方面、施工方面或者是开发商方面，他有故意，他有过失或者是我们说有过错，能够证明他的过错，那么对不起这里面我们《物权法》规定的非常清楚，一个是原状恢复，第二个就是赔偿。
主持人：我觉得如果认定你房屋倒塌是有多大部分原因是因为建筑上或者是技术上没有达标，有多大的原因是因为地震的原因，这个好象不是很好的比较，比如说A建筑和B建筑A建筑倒了，B建筑没倒下，这个还好比较。
渠涛：用技术上可以完全达到，因为你可以抗几级地震，你现在没有达到就是有问题。我们现在不能说因为倒塌了就都要承担责任，有技术标准的首先按照技术标准，超出技术标准的建筑比如说刘汉小学，他的几所刘汉小学都是这样的，这样的建筑就是了。还有一种是完全无视建筑标准，这样不仅要赔偿还要有行政处罚，在构成要件满足的话应该是追究他的刑事责任甚至可以枪毙，因为这是拿人的生命开玩笑。
主持人：很多网友很激愤，1800多个学生救出来的很少。
渠涛：对，还有一部分是免责的，就是我已经达到了现行的法律的标准，这个应该是一个判断的尺度，免责不免责应该达到现行法律规定的这个标准，如果达到了就应该免责。因为你不可能都像刘汉小学那样，我们也是市场经济，我们也要算成本等等。
主持人：刘汉小学并不是真正的超了标准，好多人包括网友也好，我也好都认为他只不过是老老实实的按照这个建筑标准做的，或者是有一些个建筑行业里的一些不太光彩的事，他只是避免了那些事情，该用什么样的水泥和石子都老老实实的按照那个做了，网友说的并没有那么过分，像您说的超标准的这种。
渠涛：建筑这个东西也是一个专业的东西，你比如说到底应该在多大平方米之内用多少钢筋，用多少标号的水泥，多少层建筑以上用多少号的水泥，肯定有专业的东西，我虽然不了解，用我的感觉我想应该是超出了要求的最低标准这是最起码的。
主持人：对已经垮塌的建筑物的赔偿比如说保险的理赔这一块也是很多网友想知道的，渠老师给大家讲一下。
渠涛：刚才的那个问题还没有说完，这里面还有一个就是一旦证明了这个垮塌是源于某人的过错，建筑的责任人，那么这个责任人不管是自然人还是法人，只要能够证明他的过错的话，恐怕这里面还有一个问题就是有的人经常是主张建筑物也好、质量标准也好都说有不可抗力是免责。如果能够证明过错的话要排除不可抗力，所以要追究他的责任。
主持人：渠教授对追究责任反复的提到。
渠涛：我觉得这个责任非常巨大，尤其是搞建筑的这些商人，当然大多数都是好的。
主持人：好多房地产开发商肯定要骂你了。
渠涛：这个没有关系，我说大多数可能是好的，但是有一部分确实是有问题的，因为我们房地产的市场也是新发展起来的，所以还不是很成熟，所以有很多的是需要规范的。我想应该通过我们这次赈灾后的重建包括对赈灾中的问题的反思，我们应该对超标准的用我的理解就是超标准的给予奖励，对于完全无视标准的给予惩罚，甚至是追究刑事责任。对于符合标准的给予免责，我觉得应该通过这样的一个处理方法把我们的整个的房地产这一块包括整体的水平要规范起来，用这些规范把它提高一个层次，上一个台阶，这样的话是比较好的。
